深入学习贯彻十九大精神——病理科召开学习十九大组织生活会

在这个意义上，古罗马的法和法学具有意识形态的意义

在对象上，法治平等待人，礼治差别对人。当我们今天重新审视传统社会的礼治时，固然要古为今用，但用的应当是礼制的讲规则、重制度之精华，而不是用礼义中的贵贱等级之糟粕。

沿袭先秦宗法传统社会而来的，包容性、弥散性极强的礼制，满足了当时政府正式机构郡县以下乡里组织的家族·乡土社会结构的需要，在中国传统农业社会国家力量有限的情况下，由于借助了礼的形式，社会权力系统（家族、宗族）的运作有效地调动了各种管理积极性，维护了当时社会秩序的稳定。一、礼治与法治的治：目的不同 法治在维护社会秩序的基础上强调保障个人权利，礼治在维护社会秩序的同时往往否定个人自由。而法治社会是自下而上地选，肯定了在下的劳力者有基本的判断能力。法治相信人皆有善恶，在这方面人与人没有本质差别，权力人并没有什么特别高尚的道德操守，教化根本不足以抵挡权力对他们的腐蚀和诱惑，即使对圣君贤人廉吏也不能放松制度的监督和制约，不能放任他们在行使权力时为所欲为，也需要不留面子地严格督察。又提出要推进中华优秀传统文化传承发展工程，如何结合二者？笔者认为，首当其冲的是要辨析中华传统文化中何为精华（可被今天的法治建设所吸收借鉴），何为糟粕（是法治建设的障碍），如中国传统社会是礼治社会，而我们目前正处于传统社会向现代社会的转型期，礼治是否可以古为今用？笔者认为可以，关键是用什么，怎么用。

如法律首先明确哪些是受法律调整的行为，其余是法不禁止即自由的行为。在受法律调整的行为中，哪些是受刑法调整的，哪些是受民法、经济法等调整的。然而，证诸人类的历史，这也绝非事实。

（三）天赋人权论与虚幻的平等 平等是天赋人权论的基调，《独立宣言》代上帝立言的真理宣示就是人人生而平等，他们都从他们的‘造物主那边被赋予了某些不可转让的权利。我国台湾学者刘文彬先生提到，有两种关于人权一词起源的说法：一说认为在古希腊悲剧作家索佛克里斯的作品中已出现此词;另一说则认为是意大利诗人但丁在其著作《神曲》中首度使用该词。刘文彬：《西洋人权史──从英国大宪章到联合国科索沃决议案》，五南图书出版社股份有限公司2005年版，第1页。可见，没有社会的存在，权利无从产生;没有关系的运作，权利也无从实现。

三是法学人士的主观努力。三、从现代法学理论而言，天赋人权论多少显得捉襟见肘 天赋人权论是一种政治理论，也是一种法学理论，且其为现代人权理论的奠基作用功不可没。

洛克虽然更多地提到了个人的社会性与社会的和平性，但其基点也仍然是以自然人作为推导社会契约论的基点。人权或者权利，都是大体循着需求→利益→权利的模式而发展，也就是说，当人们的需求成为正当的需求，并能产生法律所值得保护的利益时，就有必要将之确定为法律上的权利。再者，天赋人权论采行个人主义方法论的模式，其预设的个人是孤立的、甚至是反社会的个体，这不符合人类社会的实际。摘 要：发端于启蒙时期的天赋人权论，在人类法治的历史上具有革命性的历史进步意义。

法律，尤其是我们这个时代的法律，既不顾这些实际上造成人在社会上的绝大差别的事物，却故意认定一切成人都平等地具有知识、责任，和应受保护。美国学者弥尔顿认为，对洛克自然法的使用必须结合天赋知识学说这一语境来理解，诸如洛克所提到的对此所有认为自己是一个人的人都会认可的如果一个人合理地使用自然赋予他的官能，他无须他人的帮助就可以自己认识到某种真理以及如果人能够恰当地运用他的理性和自然赋予他的其他天生的官能，他就可以获得这个法的知识，无须任何教导者来指示他的责任等语，表明自然法学说和天赋人权论都与天赋知识学说之间存在亲近性。这里所说的自然权利，实质上是一个从自然人的角度上来加以理解的概念如施特劳斯所言，正是人的自然的社会性构成为古典自然权利——在狭义的或严格意义上的权利——的基础。由于人天生就是社会性的，他完满的天性就包括了最卓越的社会品德——正义;正义和权利是自然的。

关键词：天赋人权论;自然权利;人权的正当来源;法学理论的自洽性 就现代社会的政治话语和法律理论而言，人权无疑是一种正当性、合理性的言说，以至于因为‘人权在现今的世界潮流中具有‘道德上的制高点以及‘政治上的正确之特性，因此没有任何一个国家可以自外于人权的范畴;换言之，没有任何一个国家敢于宣称其政府是反人权的。再者，机会平等仅仅关注起点的平等，对结果平等不置一词，使法律仅仅在形式正义的封闭状态下自得其乐，这与社会公正、社会正义的理想目标相距甚远。

但是社会发展的历史证明，对人权的认识是一个逐步深化的过程，今天人们所拥有的诸多权利，在古人看来可能是匪夷所思;相反，君主权、家长权这些在专制社会中被视为理所当然的权利，今人则不外乎嗤之以鼻。天赋人权论的硬伤也正在此。

但是，不顾及人与人之间在实际能力上必定会存在的差异，最终的结果只能是使社会分裂为有产者和无产者这样两个水火不容的群体，导致阶级矛盾和阶级斗争的激化。二是社会发展的现实需求。正如学者指出的那样，所谓的人权概念并非是一套有如自然现象般的事物，而是一种人为的产品。例如，对杀人、抢劫行为的惩罚，反过来可以印证法律承认人们的生命权与财产权。其次，机会平等仅强调人与人之间的一致、同质，而未顾及人们之间可能存在的实质差异以及平等所处的社会环境。在很多人的眼中，法治就是形式法治，只关注机会平等、程序平等即已足矣，但社会发展的历史证明，仅有形式法治是不够的，法律很多时候还需要扮演抑强扶弱的工具。

但是，需要重视的是权利的关系性问题。即以国内学者而言，人赋人权论预付人权论祖赋人权论商赋人权论学赋人权论他赋人权论行赋人权论读者可分别参见何兆武：《天赋人权与人赋人权》，载《读书》1994年第8期;何怀宏：《预付人权论：一种非西方的普遍人权理论》，载《中国社会科学》2006年第4期;徐勇：《祖赋人权：源于血缘理性的本体建构原则》，载《中国社会科学》2018年第1期;胡义成：《商赋人权论》，载《陕西师大学报》（哲学社会科学版）1991年第2期;傅松涛：《信息主体、学赋人权与终身学习》，载《学术研究》2003年第5期;田志娟：《他赋人权论》，载《湖北经济学院学报》（人文社会科学版）2006年第8期;宋晋川、朱宝信：《行赋人权论》，载《文史哲》1996年第2期。

在启蒙时代，以格老秀斯、霍布斯、洛克、卢梭为代表的思想家们，为反抗封建制度，论证了天赋人权理论，其主旨可浓缩于被马克思称为世界上第一个人权宣言的美国1776年《独立宣言》中②，在这里，奠定此后政治、法律制度基础理论的天赋人权论（也可以称为自然权利论）③、人人平等论、主权在民论、政治同意论、抵抗暴政论等一系列重要理论相继推出。权利是每一个人的权利，这固然不假，但问题在于，权利只有针对他者时才有意义。

（二）权利的应然层次 启蒙思想家所说的天赋人权能否包含今天所言的所有权利？似乎不能。正因如此，罗尔斯提出了著名的公平的正义理论，强调既要保证机会的平等，也要用公平的尺度来实现矫正正义。

为历史而历史，那只是考古学家的事情，思想家的任务恰在于穿透历史的迷雾，从中发现符合人的本性的规律。社会权利的非天赋性非常明显，正如学者所强调的：正义的领域和人权的领域只是部分重叠，而不是完全吻合。但至少在罗马帝国时期，所有这些区别，除自由民和奴隶的区别外，都逐渐消失了;这样，至少对自由民来说产生了私人的平等，在这种平等的基础上罗马法发展起来了，它是我们所知道的以私有制为基础的法的最完备形式。等理论的提出，也都是在肯认天赋人权论意义、价值、功能的基础上，寻找修正性和替代性方案。

自然，这样一种论证格式，或许也有其不得已的理由甚至优势如意大利学者拉吉罗就提到：在‘天赋人权这一概念里，形容词‘天赋表达了一种对早已存在的历史处境的双重论点态势。然而，将人权的基础假托于天的意志，在理论上难以说是圆满。

一句话，离开了具有人权意识、期待人权保障的人而言说人权的来源，实质上是对主体的遗忘。权利的成立、权利的内容、权利的范围、权利的发展都是随着经济和社会的发展而不断拓展的。

但问题在于，一方面，上帝究竟给了人们这样的一份权利清单吗？答案可能并不如此，相反，造物主含混不清的话语可以为任何意识形态所利用。天赋人权论将人拥有权利的依据附着于一个不能证成的神明之上，且这种理论无法完满地提供在人类的各种需求发生冲突时如何调处的合理路径，最终只能是强者的诉求成为法律的权利。

参见[意]圭多·德·拉吉罗：《欧洲自由主义史》，[英]R.G.科林伍德英译，杨军译，吉林人民出版社2001年版，第22页。霍布斯明确指出：自然使人在身心两方面的能力都十分相等，以致有时某人的体力虽则显然比另一个强，或是脑力比另一人敏捷;但这一切总加在一起，也不会使人与人之间的差别大到使这人能要求获得人家不能像他一样要求的任何利益。换言之，个人的能力是平等的，法律给予的机会也是公平的，所以，通过与他人的竞争，个人可以寻求到自身利益的最大化。简单来说，人们因为有了天赋的知识，所以可以认识和发现上帝的存在、自然法以及上帝所赋予给世人的人权。

但天赋人权论似乎难以满足此一要求。换句话说，权利人不能仅仅以追求自身的利益为限，他也应当为别人着想，履行自己的职责，尽到自己的义务。

天赋人权学说假托人权来自于天的赋予，而无论这个天是上天上帝神造物者还是自然，原则上都难于证明。参见张永和等：《中国大众人权观念调查》，中国人民大学出版社2016年版，第3页。

，而并非作为与法律权利相对应的范畴。《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1995年第2版，第610页。